Le 1er juin 2023, la Commission européenne a publié de nouvelles lignes directrices sur la coopération entre concurrents, y compris sur les accords d’achat groupé.

Les lignes directrices commencent par rappeler que la frontière entre les accords d’achat groupé et les ententes entre acheteurs peut être assez floue.

Qu'est-ce que l'achat groupé et qu'est-ce qu'une entente entre acheteurs ? 

L'achat groupé est la mise en commun des activités d'achat et peut être réalisé de différentes manières, par le biais d'une société contrôlée conjointement, d'une coopérative, d'un accord contractuel ou au moyen d’une forme de coopération plus souple, par exemple lorsqu'un représentant négocie ou conclut des achats pour le compte de plusieurs entreprises.

L’accord d’achat groupé vise à créer un certain pouvoir d'achat vis-à-vis des fournisseurs, que les membres individuels de l'accord ne pourraient pas atteindre s'ils agissaient de manière indépendante.

Les ententes entre acheteurs, quant à elles, ont pour objet de restreindre la concurrence entre les acheteurs. Il s'agit d'accords entre deux ou plusieurs acheteurs qui, sans s'engager dans des négociations conjointes avec le fournisseur visent à

• coordonner le comportement concurrentiel de ces acheteurs sur le marché des achats par des pratiques telles que la fixation des prix d'achat ou de ses composantes (y compris, par exemple, des accords visant à ne payer qu’un certain prix pour un produit), l'attribution de quotas d'achat ou la répartition des marchés et des fournisseurs ; ou
• influencer les négociations individuelles de ces acheteurs avec des fournisseurs ou leurs achats individuels auprès des fournisseurs, par exemple en coordonnant leurs stratégies de négociation ou en échangeant sur l'état d'avancement de ces négociations avec les fournisseurs.

Les ententes entre acheteurs et les accords d'achat groupé sont donc deux choses différentes, mais les membres d'un accord d'achat doivent veiller à ne pas former un cartel d'acheteurs et à ne pas colluder, même par accident. Cela peut se produire, par exemple, lorsque les membres d'un groupement d'achat échangent des informations commercialement sensibles qui vont au-delà de ce qui est strictement nécessaire au bon fonctionnement du groupement d'achat.

Afin d'éviter la formation (involontaire) de cartels d'acheteurs sur la base d'accords d'achat, les nouvelles lignes directrices donnent quelques conseils:

• L’accord d'achat groupé indique clairement aux fournisseurs que les négociations sont menées au nom de ses membres et que ceux-ci seront liés par les conditions convenues pour leurs achats individuels, ou que les achats dans le cadre de l’accord sont effectués au nom de ses membres, dont l'identité ne doit pas être révélée.
• Les membres de l'accord d'achat groupé ont défini la forme, la portée et le fonctionnement de leur coopération dans un accord écrit, de sorte que la conformité au droit de la concurrence puisse être vérifiée par rapport au fonctionnement réel de l'accord d'achat groupé.

Deux autres conditions doivent être remplies pour qu'un accord d'achat ne soit pas une entente entre acheteurs pour être légal au regard du droit communautaire de la concurrence:

• Premièrement, toute restriction de concurrence causée par l'achat groupé doit être limitée à ce qui est strictement nécessaire pour réaliser les gains d'efficacité générés par l'achat groupé; et
• Deuxièmement, les gains d'efficacité résultant de l'achat groupé doivent être répercutés sur les clients dans une mesure qui compense les effets restrictifs sur la concurrence causés par l'achat groupé.

Il n'existe pas de seuil absolu au-delà duquel on peut présumer que les membres d'un accord d'achat groupé disposent d'un pouvoir de marché tel que l'achat groupé est susceptible d'entraîner des effets restrictifs inacceptables sur la concurrence. Si les parts de marché cumulées des membres ne dépassent pas 15 % tant sur le marché d’achat que sur le marché de vente, il est néanmoins probable que l’accord d'achat sera considéré comme ayant suffisamment d'effets positifs pour compenser les restrictions de concurrence qu’il entraîne.

Il est intéressant de noter que la Commission accepte désormais que les membres d'un accord d'achat groupé puissent recourir à des menaces de négociation collective, lorsqu’elles concernent les produits faisant l’objet des négociations et qu’elles sont temporaires, prenant fin lorsque les parties reprennent leurs négociations ou concluent un accord. Dans ce cas, les menaces peuvent être considérées comme faisant partie intégrante de l'accord d'achat groupé et comme essentielles à son bon fonctionnement. Ces menaces interviennent souvent dans le cadre de négociations conjointes avec les fournisseurs sur les conditions générales. Elles consistent souvent à menacer de mettre fin aux négociations ou à l'achat si le fournisseur n'offre pas de meilleures conditions.

Concrètement.

• La Commission européenne a publié de nouvelles lignes directrices sur la coopération entre concurrents, y compris des lignes directrices sur les achats groupés.
• L'accord d’achat groupé doit concerner réellement l'achat groupé et ne pas être une entente entre acheteurs déguisée.
• Les accords d’achat groupé doivent être évalués au cas par cas, en fonction du pouvoir de marché des parties sur les marchés d'achat et de vente. En dessous d'une part de marché cumulée de 15 % sur ces marchés, aucun pouvoir de marché n'est présumé.
• Les menaces de négociation collective qui accompagnent les achats groupés ne sont généralement pas considérées comme des restrictions de concurrence en soi.

Plus d’infos?

• Les nouvelles lignes directrices de la Commission européenne sur la coopération entre concurrents sont disponibles ici. Les lignes directrices sur les achats groupés figurent au chapitre 4.